互○營造抗辯其於93年9月間終止僱傭關係固不合法，惟已另於102年5月23日以電話通知甲○○於102年5月27日至互○營造主營業所人事課報到上班，同時委由葉○○律師將相同意旨以發送行動電話簡訊方式通知甲○○，迨甲○○未於指定時間報到上班，亦陸續以電話、簡訊、留言等方式，連日多次要求甲○○上班等情，業據互○營造法務室主任洪○○於原審具結證稱：「…我們公司於5月20日時決議主動打電話給甲○○請他回來上班，可是在我打電話之前，甲○○於5月23日下午大約五點半時打電話到我辦公室給我，我與他談了三十分鐘…我就正式跟他說請他在102年5月27日上午8時15分準時到台北市○○○路○段00號15樓互○營造跟人事課報到上班…他一直強調我很奇怪，他想想會再回電給我，電話就斷訊了，我就立刻再以公司電話撥他的手機…，5月27日甲○○早上沒有來報到，我們人事課就在中午撥電話給他，可是有在他的手機語音信箱留言，每隔兩三個小時就撥一次，甲○○在下午約六點左右就撥電話給人事課長…，人事課課長就立刻再回撥電話給甲○○跟他說明…。
5月28、29、30日我們陸續都有撥電話給他，可是甲○○都沒有接，所以我們都在他的語音信箱留言。」，並提出行動電話簡訊內容翻拍相片、行動電話簡訊通信費通話明細、受信通信紀錄報表等件在卷足稽，應堪信為真實。互○營造既為表示受領之意，而通知甲○○於指定時間地點提出給付，則互○營造抗辯其受領遲延之狀態，已於102年5月27日終了，自非無據。
3.甲○○以證人洪○○係本件承辦人員而非旁觀之第三者，與互○營造有利害關係，證人不合法、不合邏輯，所為證詞亦非真實，且簡訊翻拍相片，並非甲○○之手機畫面，簡訊通信明細、受信通信紀錄報表，亦無簡訊內容及通話內容，據以否認曾獲互○營造通知上班云云。惟查：
（1）證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院 53 年台上字第 2673 號判例參照）。
甲○○自承洪○○為本件承辦人員，其於 102 年 5 月 23 日亦曾打電話給洪○○，洪○○乃親自見聞待證事實者，尚無疑義。對照證人洪○○上開證述內容，與受信通信紀錄報表所載通話時刻相符，可知洪○○之證詞尚非虛偽，則證人洪○○縱為互○營造所屬員工，而與互○營造間具有利害關係，然其所為證詞仍非不可採信。
（2）再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277 條定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院 19 年上字第 2345 號判例參照）。
徵諸證人洪○○證稱其曾於 102 年 5 月 23 日以電話通知甲○○於同年月27 日上班、「 0000000000 」號電話於 102 年 5 月 23日 17 時 26 分至 17 時 56 分與互○營造通話、互○營造於 102 年 5 月 23 日 17時 57 分至 18 時 02 分與「 0000000000 」號電話通話、「 0000000000 」及「0000000000 」電話號碼，一為甲○○之家中電話，一為甲○○持用之行動電話，均由甲○○使用、葉○○律師向甲○○行動電話發送兩則簡訊之訊息詳細資料翻拍畫面，與行動電話簡訊通信費通話明細所載受訊時刻相符，經本院當庭勘驗葉○○律師手機簡訊，亦與該兩則簡訊翻拍相片無異等節，應認互○營造就其所稱曾於 102 年 5 月 23 日通知甲○○於同年月27 日報到上班之事實，已有適當之證明。甲○○雖質疑各該證據之證明力，然僅以空言爭執，並未舉出任何反證以為憑恃，則甲○○否認曾獲互○營造通知上班云云，洵非可採。
4.勞基法第2條第1款及第12條第1項第6款分別規定：「勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務，倘勞工同時具備無正當理由曠工及繼續曠工3日之法定要件，雇主不經預告終止契約即難認為有何不法。
*關鍵字：勞動規劃、出勤記錄、資遣勞工、資遣雇主
朱惠斌
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