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(三)全○○人力資源有限公司主觀上無故意或過失情事,顯無可非難性及可責性,依行政罰法第7條規定,應不予處罰。又本件係因全○○人力資源有限公司內部作業疏忽而有上開情事,雖形式上有違反上開就業服務法之規定,然事實上無違法之行為存在,縱認全○○人力資源有限公司客觀上違反就業歧視之法規,惟情節輕微,責難程度較低,原處分雖處以最低之罰鍰仍嫌過重,應有行政罰法第8條及第18條之適用。

 

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緣全○○人力資源有限公司為私立就業服務機構,其所屬屏東營業處,經人向行政院陳情,全○人力資源有限公司從事就業服務業務設有年齡限制,涉及就業歧視等情。行政院勞工委員會乃以民國101年5月1日勞職業字第XXXXXXXX號函轉屏東縣政府處理。

 

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互○營造抗辯其於93年9月間終止僱傭關係固不合法,惟已另於102年5月23日以電話通知甲○○於102年5月27日至互○營造主營業所人事課報到上班,同時委由葉○○律師將相同意旨以發送行動電話簡訊方式通知甲○○,迨甲○○未於指定時間報到上班,亦陸續以電話、簡訊、留言等方式,連日多次要求甲○○上班等情,業據互○營造法務室主任洪○○於原審具結證稱:「…我們公司於5月20日時決議主動打電話給甲○○請他回來上班,可是在我打電話之前,甲○○於5月23日下午大約五點半時打電話到我辦公室給我,我與他談了三十分鐘…我就正式跟他說請他在102年5月27日上午8時15分準時到台北市○○○路○段00號15樓互○營造跟人事課報到上班…他一直強調我很奇怪,他想想會再回電給我,電話就斷訊了,我就立刻再以公司電話撥他的手機…,5月27日甲○○早上沒有來報到,我們人事課就在中午撥電話給他,可是有在他的手機語音信箱留言,每隔兩三個小時就撥一次,甲○○在下午約六點左右就撥電話給人事課長…,人事課課長就立刻再回撥電話給甲○○跟他說明…。

 

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甲○○起訴主張:伊前於78年1、2月間受僱於互○營造擔任工程師職務,93年間遭互○營造非法資遣,伊乃以兩造間之僱傭關係存在為由,訴請互○營造給付薪資,經本院以96年度勞上易字第25號判決伊勝訴確定後,伊表示願回公司上班,然遭互○營造拒絕。

 

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甲○○於一○○年十月二十七日向合○鋼模公司自請退休,其自七十三年三月二十六日起至一○○年十月二十七日止,工作年資逾二十五年,符合勞動基準法第五十三條第二款所定自請退休之要件,兩造間勞動契約於一○○年十月二十七日終止。

 

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本件甲○○主張:伊自民國七十三年三月二十六日起受僱於合○鋼模公司,於九十五年十月改採勞工退休金新制,於一○○年十月二十七日自請退休,兩造間之勞動契約於斯時終止。

 

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惟損害已發生,即使雇主主觀上認定已發生違約或損害情事,但勞工對該情事之有無仍持爭執時,雇主仍不得片面預扣以保全其賠償請求。須待勞工對於雇主主張扣款之事項與金額為勞工所不爭執,始得由雇主以違約或損害金額與勞工之工資主張抵銷。

 

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甲○○自98年7月13日起任職傳○科技公司,擔任網路行銷企劃,於98年7月任職時每月工資為28,000元,98年11月16日起(含98年11月份工資)工資調整為31,000元,99年5月24日起(含99年5月份工資)工資經調整為33,000元,離職前6個月之平均工資為33,000元。

 

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成○鋼管公司雖辯稱甲○○已於九十四年二月二日退休等語,惟依九十四年二月二日甲○○所填載之員工退休申請書暨公司核准書,及新債清償契約第一條約定之內容為觀之,係協議甲○○拋棄勞動基準法有關退休權利之行使。

 

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本件甲○○主張:伊民國四十一年二月二十五日生,自八十一年十月二日起受僱於成○鋼管公司,於九十九年十二月三十一日已年滿五十五歲,乃依勞動基準法第五十三條第一款申請退休。

 

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是本項約定分別規定業務工程師之業績達到並超過目標業績時,獎金之計算方式及未達目標業績時之扣減方式,即該項規定尚非僅片面規範員工應達成業績目標及未達目標之責任,亦同時規範員工超過目標業績之利益,尚難遽認本項規定有民法第247條之l第2、3、4款之加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利或於其他當事人有重大不利益之情事之無效事由。惟苟其實際執行上仍不得有違反勞動基準法所定之最低工資標準,始符合勞動契約之精神。

 

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巧○資訊於原審起訴主張:甲○○及乙○○分別於96年5月16日、96年ll月13日與巧○資訊簽立定期勞動契約書,約定渠等於巧○資訊公司任業務工程師一職,任職期間最少需為3年,任職期限未到時,不得中途離職,違者應給付違約金500,000元。

 

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(3)新○雅建設雖抗辯:甲○○有勞動基準法第12條第1項第4款情節重大為由,新○雅建設自得終止兩造間勞動契約云云,並以證人即新○雅建設公司財務經理陳○○證詞為憑。然查證人陳○○雖證稱:依「我認為」甲○○是被公司開除,因為甲○○夥同張○○(公司銷售人員)向董事長索取仲介費11萬元,所以被公司開除云云在卷。經查證人陳○○證稱:「我認為」甲○○是被公司開除云云,乃主觀臆測之詞,已難採信。

 

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