朱惠斌的部落格

    然按，勞動基準法第11條第5 款規定：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨在於勞工提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而允許雇主得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂確不能勝任工作應包括勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務而言。

    但雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。

    而遍觀兩造之勞動契約條款及陽信銀行所訂定之工作規則，並未將業績達成率作為考核甲○○提供勞務良窳之唯一基準，更未約明符合陽信銀行要求之業績達成具體比例。

    是縱認甲○○於96年度及97年度1-8 月之業績達成率僅有34.85 ％及11 .72 ％，亦難認其客觀上之能力已不足勝任工作。

    況就甲○○業績不佳乙事，陽信銀行已於97年6 月將甲○○之職務調整改任櫃員工作，並已將甲○○原領月薪自5 萬7526元減薪為5 萬7096元。

    則陽信銀行於為上開調職減薪處分後甫2 月餘，竟未待甲○○具體工作呈現結果，亦未再施以必要之教育及訓練，即逕以依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約，顯已悖於前述之雇主解雇最後手段性原則，其終止於法未合，亦不生效力。

（一）兩造間僱傭契約如仍存續，則應給付甲○○之月薪若干？

    陽信銀行於97年年9 月25日以書面終止與甲○○間系爭勞動契約乙節，已如前述。而甲○○旋於97年9 月26日提出臺北市政府勞資爭議調解申請書，且於97年11月14日勞資爭議調解會議中主張板信銀行終止勞動契約違反勞動法令，並請求回復其工作權，陽信銀行則表示終止勞動契約並無違法，致調解未成立。

    堪認甲○○於主觀上並無離職，而有繼續提供勞務之意，並已於會議中將準備給付之事情通知陽信銀行，然經陽信銀行拒絕受領無疑。

    則依上開說明，陽信銀行應自翌日即97年年11月15日起負受領遲延之責任，且於陽信銀行再為表示受領勞務之意或為受領甲○○給付勞務必要之指示前，甲○○應無補服勞務之義務，並得請求板信銀行自97年11月15日起給付報酬，應堪予認定。