雖鎂佳公司於本院主張乙○○自98年4月21日最後一次至公司上班，之後即無故未經請假不到鎂佳公司上班，迄98年4月28日止已曠工三日以上，主張已符合勞基法第12條第1項第6款之要件，並於94年4月28日已終止兩造勞動契約云云。惟查：
（1）乙○○在鎂佳公司上班咸少請假，更無曠職情事，此觀本件鎂佳公司所指之98年4月份，乙○○尚自鎂佳公司領得全勤獎金1000元，有98年4月份薪資表影本可稽。足證乙○○並無上述曠工情事，否則，鎂佳公司何以發給全勤獎金。
（2）次按勞基法第12條第2項規定「雇主依前項第1款、第2款4至6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之」，而此30日係屬法定除斥期間。逾此期間，即不得為之。鎂佳公司之前未曾提及乙○○有曠工情形，亦為本件上訴理由所自認，於本件上訴時主張，己逾此期間，亦非法之所許。
（3）復按攻擊防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟或重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之，為民事訴訟法第196條有明文。
本件鎂佳公司於第二審始提出乙○○有曠職乙事，亦屬鎂佳公司重大過失，逾時始行提出本攻擊或防禦方法，依法應不准許之。是鎂佳公司於98年4月28日以存証信函逕為終止與乙○○之勞動契約，顯無理由。
綜上，鎂佳公司於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間自98年4月28日至98年7月26日間之勞動契約仍然存在。
（二）如鎂佳公司於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約不合法，乙○○依僱傭契約關係請求鎂佳公司給付98年5、6、7月薪資，有無理由？
本件鎂佳公司以前揭事由終止兩造間之勞動契約既不合法而不生終止之效力，則兩造間之勞動契約自98年4月28日至98年7月27止仍有效存在，乙○○於98年5月6日以存證信函要求鎂佳公司儘速通知乙○○至鎂佳公司工作等，並聲請勞資協調，鎂佳公司仍堅持乙○○經其於98年4月28日終止勞動契約，核係拒絕乙○○之勞務給付，自屬鎂佳公司受領勞務遲延，則乙○○之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務，且仍得向鎂佳公司請求給付報酬。
（三）如鎂佳公司於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約不合法，而乙○○以起訴狀繕本之送達終止兩造之勞動契約合法，乙○○依照勞基法第14條第4項、第17條及勞退條例第12條之規定應給付乙○○資遣費，有無理由？
按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第5款、第4項定有明文。
本件鎂佳公司於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約不合法，鎂佳公司有拒絕乙○○服勞務並不依勞動契約給付工作報酬，乙○○據此以起訴狀繕本之送達即98年7月27日終止兩造之勞動契約，核屬有據。
（四）乙○○依勞基法施行細則第24條第3款之規定請求鎂佳公司給付21天特別休假未休之工資，有無理由？
乙○○自79年2月起受僱於鎂佳公司擔任廚師工作，此為兩造不爭執之事實，算至98年7月27日乙○○依法終止兩造間之勞動契約止，乙○○之年資超過19年，依前揭規定，每年之特別休假為24日。
鎂佳公司雖抗辯：兩造於94年6月30日結清年資時，同時約定鎂佳公司自94年7月1日起重新雇用乙○○，特別休假年資重新計算云云。
惟按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。
依此規定，並參酌勞基法第55條係規定勞工退休金之給與標準，所謂結算年資，係結清退休金之年資，並非重新僱用勞工、特別休假年資重新起算，是鎂佳公司前揭抗辯，並非可採。
又鎂佳公司自認乙○○98年度之特別休假僅休3日，是乙○○主張其98年度尚有特別休假21日未休，堪以採信。
朱惠斌
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