而合○公司股東之成員與系爭私募基金之受益人相同，又股東間及受益人間具有親屬關係，此為原審確認之事實，復為甲○○所不爭，足見系爭私募基金確為合○公司所掌控之基金。
且甲○○於94年8月8日將所持合○公司股票1,029,000股，於該公司配發股利前（除權除息交易日為同年月18日），透過臺灣證券交易所鉅額買賣交易方式，轉讓予系爭私募基金，嗣甲○○於同年11月16日向私募基金買回合○公司股票1,173,000股，甲○○依投資比例取得系爭私募基金所獲配合○公司股票可獲配現金股利，實係將合○公司原應分配予甲○○之股利股息回歸甲○○之給付行為。
則由系爭私募基金設立與取得甲○○等出售合○公司股票之時序緊密及股東及受益人間之關聯性觀之，顯係甲○○等經由事前規劃安排，而有將甲○○等直接持有合○公司股份，藉由轉讓予甲○○等成立之系爭私募基金，實際上亦為甲○○等持有甚明。
復參以甲○○等應募人於合○公司配發股利前，轉讓該公司股票予系爭私募基金，甲○○等應募人並為該基金之受益人，該基金因而獲配合○公司發放現金股利及股票股利，然因系爭私募基金約定，不分配收益予受益人，僅將收益併入基金資產作為投資標的，有合○公司召開股東（臨時或常）會之公告查詢影本、信託契約附卷可按，益證甲○○等應募人與系爭私募基金具有共同利害關係，且對系爭私募基金確有控制力甚明，甲○○主張其僅為私募基金之應募人，對私募基金並無控制力云云，不足採信。
又甲○○等如不投資系爭私募基金，則其等以合○公司之股東身分，本應獲配股利而有相當於所得稅法第14條第1項第1類之營利所得，卻依上揭方式，得以規避股利分配於其名下之營利所得，甲○○此種稅捐規避行為，乃屬脫法行為，應依實際上存在之經濟事實予以課稅，是依上所述所得稅法第66條之8規定及其立法理由，本件屬該條規範範圍甚明。故原判決認甲○○參與系爭私募基金係為達成規避稅負目的，並依實質課稅原則應予補稅，核無違誤。
（四）又甲○○固主張其向系爭私募基金買回合○公司股票並贖回受益憑證，並非出於甲○○之要求，而係配合主管機關要求云云。
然查金管會以系爭私募基金為特定人避稅之操作行為，與私募基金之意旨不符，因而介入促請兆豐投信公司終止契約，並進行清算後查報相關資料一節，有金管會函、兆豐投信公司函等附原處分卷可按，依上可知，兆豐投信公司係因無法對主管機關陳明其成立基金之投資策略及營運方向，而遭質疑上開私募基金之目的唯在為甲○○等特定人避稅而已，與開放私募基金宗旨不符，始有與甲○○等終止契約之情。
則該契約終止之原因，縱如甲○○所稱與金管會之要求有關，惟本件甲○○就其投資系爭私募基金係為不當避稅乙節乃知之甚明，並進行規劃、付諸實行等情，已如上述，雖該契約嗣因被質疑有問題，而經兆豐投信公司協調終止，但甲○○原應受獲分配股利所產生之所得稅負，卻轉由無須負擔營業所得之私募基金受益人，所獲配之股利毋須計入受益人之營利所得，可見已達成甲○○規避稅賦之目的。
至甲○○嗣固有贖回系爭私募基金之情，私募基金雖有課徵證券交易稅，然屬免徵之證券交易所得，故綜觀甲○○整個股利所得，仍係為規避所得稅法甚明。是北區國稅局核認關於由系爭私募基金獲配之股票股利、現金股利應歸屬於實質經濟獲益之甲○○，並無違誤，甲○○自不得依此主張得免徵所得稅。
則原判決認甲○○是否經通知終止系爭私募基金，與本件認定結果無涉，業已就調查相關事實及證據後始為認定，核與證據法則及經驗法則無違，並無判決不備理由及違反行政訴訟法第189條規定之情形，甲○○此項指摘亦屬無理由。
（五）甲○○為求規避稅負目的，以不當手段將原應獲配歸課綜合所得稅之營利所得，轉由贖回私募基金之利得適用免徵證券交易所得承擔，以致無須納任何所得稅，自係故意違反租稅法之立法意旨，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕其應納之稅負。
核其情節觀之，甲○○乃具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，自難卸免故意短漏之違章責任。又其此種稅捐規避行為，屬於脫法行為，依實質課稅原則，北區國稅局除得依所得稅法第66條之8規定，經財政部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利予以調整，以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，對於納稅義務人之行為因而致生漏稅之結果，符合所得稅法第110條第1項構成要件，自應論罰。
是原判決認定甲○○乃具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，應予處罰，核其認定並無違反行政罰法第7條規定。且北區國稅局係以甲○○違反所得稅法第110條第1項規定為本件罰鍰處分，並未以甲○○違反函釋加以處罰，自無違反法律保留原則。原判決核認甲○○上揭所為違反所得稅法第110條第1項規定，維持被上訴人此部分罰鍰處分，亦無違誤。
綜上所述，甲○○之主張均無可採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回甲○○在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
朱惠斌
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