（一）兩造間之權利義務關係，究否可適用勞基法，自應視兩造間所定契約內容定之。
（二）一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：(1)人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。(4)納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347號判決）。
而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，通常有下列三點：(1)是否在指揮監督下從事勞動，即可由 對於業務之遂行有無接受指揮監督； 對於執行業務之指示有無拒絕之權； 工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。(2)報酬勞務之對價性。(3)若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。
然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論。
因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。
準此，在解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
（三）本件丙○○○○○未支付丁○○固定薪資，而係按丁○○依完成美容工作之個案後，五五分帳等情，為兩造所不爭執。丁○○雖主張丙○○○○○交付予丁○○之「美體舒療師管理規章」其中第1條、第3條及第6條、第4條及第7條，訂有上班遲到之處罰、請假、特殊假、離職手續、曠職、工資之標準、計算方法、發放日期、獎金及福利措施、第7條第2項及第9條訂有應遵守之紀律及懲戒等情形，可證丁○○係在丙○○○○○之指揮監督、管理下提供勞務，兩造 間係具有使用從屬及指揮監督之僱傭契約關係云云。
惟上開管理規章雖訂有請假時數一個月6天之限制，惟丁○○亦自認：「（一個月如果請超過六天假，公司是否會拒絕？）沒有拒絕」、「（丙○○○○○有無拒絕過你請假？）只要有相同的理由或是生病，公司會同意。在sars期間我休了二個月，公司沒有拒絕」、「（你有得到sars？）沒有，當時有點感冒」等語，顯見丁○○曾有一個月請假超過6日未經丙○○○○○拒絕之紀錄，丁○○於sars（嚴重急性呼吸道症候群）流行期間，雖未得到sars卻休假二個月，丙○○○○○亦未拒絕，堪認丁○○無固定之工作時間，其可自行裁量決定其從事美容工作之時間，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄。
朱惠斌
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