員工多次於廠房內抽菸被公司以違反工作規則為由資遣？（上集）－朱惠斌的部落格

甲○○自71年7月27日起受僱於通○公司，於73年5月16日因服兵役離職，於76年5月15日退伍之後，復自76年6月11日起受僱於通○公司，工作至98年5月7日止。

甲○○於98年5月7日前6個月平均薪資為4萬4,930元。通○公司自94年7月至98年5月間，應為甲○○提繳之勞工退休金總額為13萬3,908元。然通○公司於該期間為甲○○提繳勞工退休金累計僅10萬0,132元，造成甲○○受有勞退差額之損失3萬3,776元。

通○公司於98年5月7日以甲○○屢屢於廠房中吸煙，並分別於95年間造成兩次火災、96年12月6日因其緊急將煙蒂隨手丟入垃圾袋中，導致火苗悶燒，所幸經通○公司其他員工緊急滅火，未釀成災害，98年5月7日甲○○再於工作場所中吸煙，並遭其餘工作人員舉發為由，而依勞基法第12條第1項第4款規定，對於甲○○終止兩造間之勞動契約。

甲○○向臺北縣政府申請勞資爭議協調，於98年5月20日之協調會中依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，並向通○公司請求給付資遣費及應休而未休之特別休假工資。

兩造爭執要旨：

（一）甲○○兵役期間是否應併入工作年資計算，其是否得依「臺灣工廠工人退休規則」等規定請求退休金？

按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53 條定有明文。而勞動基準法所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作之年資。修正前兵役法第45條（即現行法第44條）第1款雖規定：在營服役期間，職工保留底缺年資；惟此僅指勞工服役後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言。

勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其工作年資。至內政部75年8月8日（75）臺內勞字第408297號函並行政院勞工委員會81年6月16日臺81勞動1字第17430號、同年7月23日臺81勞動1字第21587號之函釋，乃行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，尚不受其拘束，仍以參攷最高法院上開判決要旨為宜，故甲○○以上開行政機關函釋為據，主張勞工在營服役期間仍視為原機構服務年資，併入服務年資計算云云，尚不足採。

甲○○自71年7 月27日起受僱於通○公司，於73年5月16日因服兵役離職，於76年5月15日退伍之後，復自76年6月11日起受僱於通○公司，工作至98年5月7日止等情，已如前述，甲○○在營服役之三年期間，既未在通○公司工作，且未與通○公司另有合意，則依前開說明，計算甲○○於通○公司之工作年資時，該三年服役期間不能計入。

準此，甲○○自71年7月27日起受僱於通○公司，扣除上開在營服役期間，迄至98年5月7日或98年5月20日甲○○終止勞動契約（詳如後述）止，尚未滿25年，是甲○○主張：甲○○兵役期間應計入任職於通○公司之工作年資，共計26年9個月又2日。爰依勞動基準法第53條第2款自請退休請求給付退休金等語，即屬無據。

（二）通○公司於98年5月7日解僱甲○○是否合法？

通○公司主張：通○公司為使勞工遵守勞工安全衛生並維護工廠安全確實有明文規定「禁止吸煙」，其性質上為工作規則，且經公司揭示，甲○○自應受其拘束，然甲○○卻一再違反工作規則，屢屢於廠房中吸煙，並分別於95年間造成兩次火災，96年12月6日因其緊急將煙蒂隨手丟入垃圾袋中，導致火苗悶燒幸經公司其他員工緊急滅火，未釀成災害，98年5月7日甲○○再於工作場所吸煙，遭其餘工作人員舉發；…通○公司於98年5月7日依勞基法第12條第1項第4款規定，解僱甲○○云云。