再查，甲○○於受有系爭事故傷害時，固得請工傷假接受醫療，惟甲○○接受醫療期間如已堪任休○○托兒所合法調動之警衛工作，甲○○即負有提供該警衛勞務給付之義務，不因休○○托兒所之前已准許之工傷假，甲○○即可拒絕提供警衛勞務給付之義務，至甲○○若擔任警衛期間仍有就醫之必要，乃休○○托兒所應准甲○○請假繼續接受醫療，並非甲○○得拒絕到職擔任警衛工作之依據；甲○○以其因系爭事故傷害，業獲休○○托兒所准工傷假，其未依通知到職擔任警衛工作，並非曠職云云，亦屬無據。
另查，休○○托兒所訴訟代理人固曾當庭自陳並未為調動職務之命令，亦未於訴訟中主張解僱甲○○等語，惟休○○托兒所訴訟代理人事後已更正前開陳述，且休○○托兒所確實於96年8月28日發函通知甲○○於文到5日內到職擔任管制門禁之警衛工作，並於96年9月11日發函對甲○○終止僱傭契約，此為甲○○所不爭，並有台北南海郵局第1162、1285號存證信函及該收件回執可憑，均如前述，則甲○○僅執休○○托兒所訴訟代理人已就事實為更正之前的陳述，主張其與休○○托兒所間之僱傭契約仍屬存在云云，自不足取。
又甲○○與休○○托兒所就本件勞資爭議固曾於96年11月8日在桃園縣政府進行調解，有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可憑，惟觀諸該紀錄所載，雙方並未達成共識，調解委員乃針對勞資雙方之爭點作成雙方成立調解之建議方案，該建議方案並無拘束調解當事人效力；至調解委員或言休○○托兒所終止勞動契約似不合法，乃其作成調解建議方案之憑據，亦僅為調解委員針對該勞資爭議之看法，並非勞動主管機關之行政裁量，自無公法上之強制力；甲○○空言主張休○○托兒所應受前開調解紀錄所載其解僱甲○○不合法之拘束云云，自屬無據。
又甲○○於96年4-8月間已可從事休○○托兒所於96年8月28日合法調動之警衛職務，已如前述，揆諸前開說明，甲○○既負有提供警衛勞務之義務，至甲○○於擔任警衛工作期間仍有醫療之必要，僅甲○○請假之問題，是甲○○於可擔任警衛工作並經休○○托兒所合法調動為警衛工作時，竟拒絕提供警衛之勞務給付，甲○○本身即構成惡意違約行為，當不受勞動基準法第13條前段規定之保障；甲○○主張休○○托兒所解僱違反勞動基準法第13條前段規定云云，亦屬無據。
（4）按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，雇主應依左列規定予以補償。二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第2、3款定有明文。
又揆諸行政院勞工委員會85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」是勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作者，縱尚能從事其他工作，但未經僱主依法調動勞工之職務，勞工未依勞動契約提供勞務給付，乃不可歸責於勞工，勞工自仍得請求僱主補償原領工資數額。
查甲○○受僱於休○○托兒所，每月薪資3萬1,580元，甲○○於95年12月8日受有系爭事故傷害，於醫療中不能從事原包括駕駛之工作，惟甲○○於96年4月至8月間起即可擔任警衛工作，休○○托兒所合法調動並於96年8月28日通知甲○○到職擔任其可勝任之警衛工作，為合法之職務調動，惟甲○○受通知後未於5日期限屆滿翌日之96年9月4日到職，即甲○○自95年12月8日至96年9月3日止為因遭遇職業災害而致傷害，並於醫療中不能工作，甲○○自陳其業已受領96年2月份以前之全部薪資及96年3、4月各19,580元之薪資，則甲○○得依勞動基準法第59條第2款前規定請求原領薪資補償為15萬3,478元[即（3萬1,580元/月－1萬9,580元/月）×2月+3萬1,580元/月×4月+3萬1,580元×3/30月=15萬3,478元]}。
另甲○○受有系爭事故傷害後，即陸續於長庚醫院接受治療，其於98年6月26日至該院回診時甲○○仍受存有右側臂神精叢損傷併痲痺及神經痛，仍需持續門診治療，依其病況研判，右手臂痲痺及神經痛，醫學上完全治癒之機率極低；甲○○於100年6月15日回診時，仍有右側臂神精叢損傷導致右上臂長期疼痛，甲○○臂神經叢損傷、右上臂無力及持續神經痛，醫學上完全治癒之機率極低等情，有長庚醫院98年8月28日（98）長庚院法字第XXXX號、100年7月27日（100）長庚院法字第XXXX號函可憑，並有甲○○所提出且為休○○托兒所不爭執而分別由壢新醫院出具甲○○神經失能及長庚醫院出具甲○○右上肢失能之勞工保險失能診斷書可憑。
是甲○○因本件職業災害所受傷害業經治療終止，且由指定之醫院診斷並審定其身體遺存殘廢至明。又甲○○主張上開其身體遺存之殘廢狀況，按其平均工資3萬1,580元及依97年8月13日修正公布前之勞工保險條例第53條規定之殘廢補償標準第92項障害項目「一上肢遺存運動障害」者之第9等級殘廢給付280日，其依勞動基準法第59條第3款規定得請求休○○托兒所給付其殘廢補償44萬2,134元，業經其提出勞保、就保給付金額試算失能給付表為憑，且為休○○托兒所所不爭。
是甲○○依勞動基準法第59條第2、3款規定自得向休○○托兒所請求給付59萬5,612元（即15萬3,478元+44萬2,134元=59萬5,612元）。至甲○○之系爭事故傷害雖經治療終止，並經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢，但因休○○托兒所已為合法調動甲○○職務為其足堪勝任之警衛工作，甲○○自不因系爭事故傷害致喪失其工作能力，是甲○○依勞動基準法第59條第2款後段規定請求1次給付40個月之工資補償，自屬無據。
（5）休○○托兒所抗辯勞動基準法第59條第2、3款明文不得併為請求；且甲○○迄本院始依勞動基準法第59條第3款規定為請求，已逾同法第61條第1項規定之2年時效云云。
惟按勞動基準法第61條第1項規定同法第59條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。乃針對請求權所為時效消滅之規定，依民法第128條前段規定自請求權得行使時起算。
查甲○○受有系爭事故傷害後，自95年12月8日起至同月14日止在壢新醫院住院治療，自95年12月14日起至95年12月26日止在長庚醫院住院治療，自98年4月5日起至98年4月18日止在長庚醫院住院接受頸椎椎板切除手術，自100年1月5日起至100年1月12日止在長庚醫院住院接受前位頸椎椎間盤切除手術，並均持續、定期為追蹤治療，如前述，迄長庚醫院回復原審函詢時始稱甲○○於98年6月26日至該院回診時甲○○仍受存有右側臂神精叢損傷併痲痺及神經痛，仍需持續門診治療，依其病況研判，右手臂痲痺及神經痛，醫學上完全治癒之機率極低等情，有長庚醫院98年8月28日（98）長庚院法字第XXXX號函可憑。
經甲○○之訴訟代理人於98年9月4日申請閱卷得悉，是甲○○自斯時始知其所受傷害已治療終止，並起算請求殘廢補償之時效，甲○○於100年3月1日追加訴訟標的勞動基準法第59條第3款規定為請求，並未逾2年時效。
次查，本院准許甲○○得依勞動基準法第59條第2款前段及第3款規定為原領薪資補償及殘廢補償，二者補償內容不同，亦無如同法條第2款後段與同條第3款明文相互排斥之情形，甲○○自得併為請求。是休○○托兒所此部分所為抗辯，均不足取。
（二）甲○○以休○○托兒所未為其投保職業災害保險，依民法第227條請求不完全給付之損害賠償，有無理由？
甲○○主張休○○托兒所違反行政院勞工委員會97年1月10日勞保3字第0970140011號令，未主動為已退休在職之甲○○申報參加職業災害保險，自願放棄勞工保險局為資方提供分擔職業災害風險之機會，自應歸責於休○○托兒所，並應負擔該職業災害之風險，休○○托兒所未負起積極保障勞工勞動權益，屬不完全給付，並應負甲○○未能請領之職業傷害補償45萬8,977元及失能補償44 萬2,134元之擴大損害，共計90萬0,711元云云。
查行政院勞工委員會97年1月10日勞保3字第0970140011號函內容：「核釋勞工保險條例第58條第2項規定，凡已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單位得為其辦理參加職業災害保險。該等被保險人於保險有效期間發生保險事故者，得依勞工保險條例規定請領職業災害保險相關給付。請領職業災害殘廢給付或死亡給付者，不須扣除已領取老年給付之月數。」等語。
觀其意旨係雇主「得」為已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工辦理參加職業災害保險，休○○托兒所是否為已領取老年給付之甲○○辦理參加職業災害保險，仍有自行決定之餘地。
另行政院勞工委員會為提昇企業僱用中高齡勞工之意願，及保障已領取老年給付者再受僱之工作安全，曾前令示放寬凡已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單位得為其辦理參加職業災害保險。該等被保險人於保險有效期間發生保險事故者，得依勞工保險條例規定請領職業災害保險相關給付。
惟上開規定「非屬強制性質」，故勞工於領取老年給付後，如實際再受僱從事工作得由僱用單位自願為其辦理參加職業災害保險等情，亦有行政院勞工委員會98年11月4日勞動2字第0980030922號函可憑。
且甲○○亦自陳法無明文休○○托兒所應為甲○○投保職業災害保險等語，是休○○托兒所實無為甲○○投保職業災害保險之義務至明，則休○○托兒所未為甲○○辦理參加職業災害保險，難認有何義務之違反，自無甲○○所稱其未負起積極保障勞工勞動權益之可歸責而屬不完全給付之情形。甲○○援此主張休○○托兒所因違反前開函文內容而應負不完全給付之損害賠償責任云云，自屬無據。
朱惠斌
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