足證甲○○於終止勞工契約前，曾採取調動服務部門、勸導改善並先予以記過之懲戒處分等之替代手段，未有逕行解雇之情事，惟甲○○仍未加以改善，又大○○電股份有限公司業已依勞基法第16條第3項及第17條之規定，依法給付甲○○20日預告期間之薪資37,667元及資遣費158,665元，此有大○○電股份有限公司所提資遣費及預告期間薪資計算文件及98年5月14日兆豐國際商業銀行國內匯款申請書各1份可資為證，則大○○電股份有限公司於99年5月12日以甲○○主觀上不能勝任工作，依勞基法第11條第5款終止與甲○○間之勞動契約，並無違反雇主行使契約終止權之明確性原則、比例原則或解雇最後手段性原則，係屬合法。
（3）綜上所述，本件甲○○有主觀上不能勝任工作之情形，大○○電股份有限公司公司於99年5月12日依勞基法第11條第5款終止勞動契約之意思表示，亦無違反明確性原則、比例原則或解雇最後手段性原則，大○○電股份有限公司於99年5月12日終止與甲○○間之勞動契約，係屬合法，甲○○前開所辯，並無足採。
（二）甲○○抗辯系爭2份同意書為定型化契約條款而無效，有無理由？
（1）兩造於97年8月21日簽立之系爭同意書第1條、第2條第及第3條約定，甲○○承諾繼續任職於大○○電股份有限公司最低服務年限2年（即久任期間）後，大○○電股份有限公司則許以配發股票紅利，以為甲○○在此2年久任期間其職業轉換自由受到限制之補償措施，並依甲○○履行最低服務年限期間之遞減情況，而約明須按3分之2或3分之1之比例返還大○○電股份有限公司已為給付上開股票紅利按員工紅利增資股上市日收盤價計算之懲罰性違約金，以為甲○○履行該久任期間約款之確保。
另於98年9月3日所簽立之同意書第1條、第2條第及第3條約定，甲○○承諾繼續任職於大○○電股份有限公司最低服務年限2年（即久任期間）後，大○○電股份有限公司則許以配發股票紅利，以為甲○○在此2年久任期間其職業轉換自由受到限制之補償措施，並依甲○○履行最低服務年限期間之遞減情況，而約明大○○電股份有限公司已為給付上開股票紅利按員工紅利增資股上市日收盤價計算之利益須按未履行久任期間之比例返還，作為甲○○履行該久任期間約款之確保。
經核此等約款之內容，對於兩造間原有勞動契約之權利義務內容，並未有何重大且不合理之變動，且大○○電股份有限公司所以許以核配員工分紅股票之經濟上誘因，促使甲○○承諾為一定期間之久任，並非恣意追求大○○電股份有限公司一己之利益，而係謀求公司組織之安定，並使員工可以分享公司經營成果，鼓勵員工久任，避免人才流失，控制公司人事訓練成本之支出，使優秀員工可以繼續的為大○○電股份有限公司所留用，雙方共創公司之經營遠景及利益。且大○○電股份有限公司對於甲○○於此2年久任期間，轉職自由所受限制，亦以核配上開股票紅利予以補償，並於甲○○簽立系爭同意書後，即在甲○○履行其久任義務前已先為給付前開股票紅利，使甲○○在經濟上無後顧之憂，而得對大○○電股份有限公司盡其久任及忠誠義務。
又甲○○每月薪資為56,500元，而依96年度之員工紅利轉增資股上市日即97年9月18日之收盤價為每股346元，甲○○核配6000股，價值達2,076,000元，97年度之員工紅利轉增資股上市日即98年9月18日之收盤價為每股405.5元，甲○○核配4000股，價值達1,622,000元；高達甲○○年薪之2至3倍；而兩造間於系爭同意書所約定最低服務年限僅為2年，以此而論，大○○電股份有限公司以系爭同意書約定許以甲○○高額股票分紅，以換取甲○○對大○○電股份有限公司盡久任及忠誠義務，亦未限制員工不得離職，且無剝奪勞工依勞動基準法、公司法等相關法規應有之權益。
是系爭同意書關於最低服務年限暨附加違約金之約款，並無不當連結之情事，且其期間實尚屬合理適當，自難認被甲○○有何不當限制甲○○轉職自由情事。
（2）再者，97年8月21日之系爭同意書所約定之違約金，已按履行任職期間與承諾任職期間之比例自行遞減3分之2或3分之1，亦即甲○○至少仍保有3分之1之紅利；而98年9月3日之同意書所約定甲○○應返還之股票利益，亦係按甲○○未履行久任期間比例遞減，亦即甲○○仍將保有其已履行承諾任職期間比例之股票紅利，均未苛扣；且以甲○○所受領之股份數額作為計算基準，而非扣抵甲○○原有之薪資，充其量僅使離職之甲○○不能享有相當於違反久任承諾期間比例之員工分紅入股利益。故依兩造此等約定所生之主要權利義務內容而論，難謂有何顯失公平之情形。
甲○○自知悉其若欲取得大○○電股份有限公司配發員工分紅股票，即須久任2年，甲○○衡量其自身利害得失後，既同意此補償條件措施，而簽立該同意書，則由此等訂約經過情形，並參酌甲○○於履行久任期間約定前已先行取得之股票紅利價值而論，實難認對甲○○有何顯失公平情事。
故甲○○抗辯兩造於系爭同意書所為最低服務年限（即久任期間）及附加之違約金約款，有民法第247條之1所定顯失公平情形，應屬無效云云，自無可採。
（三）大○○電股份有限公司依系爭2份同意書之約定向甲○○請求返還紅利轉增資之利益，有無理由？
（1）再按「按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。
又勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、
金：指年終獎金……。三、春節、端午節、中秋節給與之節金」，將「紅利」及「春節、端午節、中秋節給與之節金」排除在經常性給與之外，自不得列入工資範圍。」（最高法院85年度臺上字第1342號判決要旨參照），是系爭紅利股票雖係以股票形式發放，惟仍屬紅利，依上揭說明，為大○○電股份有限公司之恩惠性給與，並非甲○○之報酬，甲○○抗辯係勞工之報酬，尚屬無據。
（2）甲○○雖抗辯：員工分紅配股制度，係獎勵員工過去之努力，使員工分享公司盈餘之成果為目的，立法上並未以「員工於取得紅利尚需任職滿一定期限」，作為發給員工紅利之要件，系爭同意書約定甲○○須任職屆滿一定期限，以為發給員工分紅配股之對價，顯已增加法律所無之限制，有違公司法第235條第2項及第240條第4項規定之宗旨云云。
惟按，公司法為配合推動員工分紅入股之政策，達到工者有其股之目的，固於公司法第235條第2項前段規定：「章程應訂明員工分配紅利之成數」，並於同法第240條第4項規定：公司經股東會決議以紅利轉作資本時，依章程員工應分配之紅利，得發給新股或以現金支付之，此即所謂之員工分紅入股制度。其目的係為保障員工福利，緩和勞資對立之緊張關係，使員工可以分享企業經營之成果，同時亦成為公司之股東，藉以激勵員工士氣，增進員工對公司之向心力，提升公司績效，並對員工發生鼓勵與安定公司之作用。
惟上開規定僅係員工得以分紅入股之法律依據，非謂員工據此即對公司取得具體之股票紅利（即分紅入股）請求權，蓋員工分紅入股與否，實繫諸公司之意思，員工並無決定權。員工能否分紅及分紅比例、數額為何，除章程訂明外，概屬公司內部自治事項，由公司自行決定。
雖然公司就某特定之員工是否發給員工分紅配股時，有時會參酌該員工過去一年之績效及表現，據以決定是否核發及其應配發股份之比例或數額，然非執此遽謂員工依據前揭規定即對公司存在具體之員工分紅入股請求權。且盈餘分派請求權，原係股東之固有權，股東為求激勵員工士氣，提升公司績效，犧牲得受盈餘分派比例減少之損失，同意公司核發員工分紅股票，則公司基於公司股東權益之考量，並謀公司組織之安定及企業經營利益之維護，於核發員工分紅配股之際，同時要求員工為一定期間內不離職之承諾，當非法所不許。
查系爭同意書雖係由大○○電股份有限公司預先擬定之定型化契約，惟該同意書之內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險轉嫁，且97、98年間之2份同意書內容大致相同，係對大○○電股份有限公司分配甲○○之股份股數、股份保管、處分之限制、久任義務、及違約效果之約定，依其內容，乃係員工受配股份紅利而分享公司之獲利外，另與公司約定於一定時間內繼續服務於公司，以換取更高額之員工分紅配股，而以久任承諾為依該契約本質所生之主要權利義務，非單以獎勵員工過去之辛勞為目的。
又依甲○○所提出94年8月19日之電子郵件內容以觀，甲○○明確記載「After looking over the
stock bonus contract, I've decided that it would better if I don't sign.」、「…萬一要付400萬的違約金，我承擔不起，因此非常謝謝您的好意」等語，顯見甲○○本有簽署系爭同意書與否之決定自由，其空言主張如不簽署同意書，即不發給紅利股票云云，尚無足採。
甲○○且簽約後亦得自行判斷決定繼續任職之期間，而甲○○基於自身經濟考量而簽署系爭同意書，則於享有股份紅利之同時，自應依該同意書所載之內容履行其久任義務，如有違反，大○○電股份有限公司依約行使其所得享有之違約金權利或返還請求權，二者間權利義務對等，尚難認系爭同意書第2條第1項、第3條有關久任期間及違約金或返還股份之條款，係使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、並對他方有重大不利益，而有顯失公平之無效情形。
再者，大○○電股份有限公司基於專業光學鏡頭設計及製造公司，員工流動過於頻繁，將有影響公司營運之虞，確有設法留住人才以期公司業務得以永續發展之需要，系爭同意書未限制員工不得離職，亦未剝奪勞工依勞動基準法、公司法等相關法規應有之權益，而係於員工承諾久任後，許以高額股票分紅以鼓勵員工留任公司2年，期間實尚屬合理適當，此應屬合理正當之誘因，當非法所不許，難認大○○電股份有限公司有何不當限制甲○○轉職自由之情事。
朱惠斌
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