診所藥劑生被依曠職三日開除，藥劑生主張雇主未依勞動契約給付薪資要求雇主給付資遣費？（下集） @ 朱惠斌的部落格

至甲○○追加主張其並無乙○○所指有十六次包錯藥之情形，自得請求乙○○返還遭扣抵之八千元云云，則為乙○○所堅決否認，且其中四次已經原審認定屬實，即乙○○得予以扣薪二千元；另其餘之十二次，期間乃介於97年11月至98年4月8日間，而甲○○對該月份之薪資則無異議予以簽收，有甲○○不爭執之簽收明細在卷為證。

顯然甲○○已承認有上揭十二次包錯藥而被扣薪資之事實，因之，甲○○追加請求返還遭扣抵之八千元尚不足採。從而，甲○○請求乙○○應給付積欠之薪資九萬一千二百七十元，尚屬無據。

三、兩造所約定之報酬是否包含加班費？該約定是否違反勞動基準法之規定及甲○○請求加班費有無理由？

甲○○自97年11月11日受僱乙○○時起，兩造即於系爭委任契約書約定工作時間為：週一至週六上午八時到中午十二時、下午三時至六時、晚上七時至九時，及週日上午八時至中午十二時；且契約記載甲○○報酬為每月七萬元等情，已如前述，並為兩造所不爭執，堪認兩造於訂立系爭僱傭契約時，已就甲○○每月工作時間、可領取薪資等內容達成合意。

又甲○○於九十八年五月離職時之法定最低基本工資為每月一萬七千二百八十元（行政院勞工委員會96年06月22日勞動2字第0960130576號令，每日為576元、每小時為72元），則依甲○○自陳其每週平時加班五小時、假日每週加班十三小時核計，其每月法定基本工資加計延時工資為二萬六千六百八十三元（即17,280＋﹝平日每週延時5小時*4週*法定最低時薪72*1.33之加給倍率）＋（假日延時13小時*4週*法定最低時薪72*2倍加給倍率）＝26,683）。

而兩造訂定之系爭委任契約書記載甲○○每月薪資為七萬元，顯已高於前述法定基本工資；且甲○○自97年11月11日受僱乙○○所經營之診所擔任藥劑生至離職時止，長達近半年期間均未曾就乙○○未按固定薪資給予假日出勤工資乙情表示異議，足徵甲○○已同意乙○○就工時外之出勤部分，無需按固定薪給付延時工資，應堪認定。

至甲○○追加主張應再給付契約約定時間外之加班費二萬七千六百零一元部分，究之已與原審起訴時之請求有所重複，自不足採。據上，並揆諸前揭說明，本件乙○○所給付之薪資既未低於法定基本工資加計延長工時之金額，甲○○再反於兩造間合意，主張乙○○應按固定薪計給假日出勤之延長工時工資，自不足採。

四、乙○○是否有無故減少甲○○薪資、違反雙方系爭僱傭契約致損害甲○○之權益，即甲○○得否終止系爭僱傭契約並請求給付資遣費？

經本院核閱甲○○所提出之98年05月14日水上郵局存證信函（第0000XX號）所載，其上載明：「台端與本人所簽訂契約內容之工資部分，本人於第一時間提出質疑為何是新台幣7萬元，乙○○解釋前任藥師時的格式，當時雙方約定工資為新台幣7萬5千元，乙○○身為台大醫學士，貴為醫師昧著良心，壓榨勞工令人不齒。本人97年12月、98年01月、2月、3月所領薪資明細為新臺幣7萬5千元及4月10日薪資變更為7萬元，每次領薪水陳○○小姐亦在場可以證明，已經變動雙方的勞動契約，依勞基法第14條第1項第6款規定終止雙方的勞動契約及遣散，並要求給付遣散費及工資，否則除依法報請主管機關外，並依法訴究，決不寬待。‧‧」，有該存證信函影本一份附卷可參。

據此，可見甲○○於98年05月14日對乙○○終止系爭僱傭契約，係主張依勞基法第十四條第一項第六款（甲○○於起訴狀加列第01款）規定終止兩造間之系爭僱傭契約，而終止之事由僅為因乙○○將甲○○每月之薪資由七萬五千元變更為七萬元。

惟查甲○○每月之薪資為七萬元，並非七萬五千元，至系爭五千元經核係屬獎金性質，由乙○○保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，非工資之一部分，復如前述；顯然乙○○並未將甲○○薪資由七萬五千元變更為七萬元，亦未變動雙方間系爭僱傭契約之勞動內容，甲○○於98年05月14日對乙○○為終止系爭僱傭契約之表示，自不生終止勞動契約之效力。

甲○○已因無正當理由繼續曠職三日，經乙○○（至遲於98年6月9日）終止兩造間之系爭僱傭契約，已如前述。準此，兩造間之系爭僱傭契約既未因甲○○行使終止權而消滅，且甲○○已因無正當理由繼續曠職三日，經乙○○終止兩造間之系爭僱傭契約，顯已不合失業給付之請領條件，自無其所謂之差額請求問題。

況勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依「法定程序」辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦請假手續，縱有請假之正當理由，仍應構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號判決參照）。

同時乙○○既未交付「非自願離職證明書」予甲○○，且甲○○就此亦無法提出證據以實其說，依法甲○○豈能請求失業給付？則甲○○依勞動基準法第十四條第四項、第十七條及就業保險法第三十八條等規定，請求乙○○給付資遣費二萬一千八百七十五元及追加請求失業給付差額七萬八千五百四十三元、退休金差額三千三百十四元，於法尚屬無據。

五、乙○○是否未發予甲○○離職證明書，又縱未發予離職證明書，甲○○是否即因此無法在其他診所登錄就職？

查經原審就藥劑生於未發給離職證明書之情形下，是否仍可向主管機關報備後，至其他診所或醫院登錄就業乙情，向主管機關嘉義縣衛生局函詢結果，已經嘉義縣衛生局函覆以：「藥劑生辦理歇業申請時，檢附資料包含離職證明及執業執照；倘本人無法提供離職證明時，則應檢附相關佐證資料（如：存證信函、藥劑生公會證明等）俾憑辦理。」有嘉義縣衛生局98年10月01日嘉衛藥食字第XXXXXXXX號函一份附卷可按。

據此，顯見本件乙○○縱未發給離職證明書與甲○○，甲○○亦非不能檢附相關佐證資料（如：存證信函、藥劑生公會證明等）辦理歇業登記，進而至其他診所或醫院登錄就業。

則揆諸前揭說明，乙○○未開立離職證明書，與甲○○未至其他診所或醫院登錄就業，即無相當因果關係可言；易言之，尚難認乙○○應負擔侵權行為之損害賠償責任。是甲○○此部分之請求，尚於法無據。

再者，甲○○既因違反勞動基準法第十二條第一項第六款而經乙○○終止系爭勞動契約，則其請求賠償無法至他診所任職之損失每日二千五百元，顯乏依據。另依就業保險法第十一條規定，失業給付以被保險人非自願離職為請求要件，可見甲○○已不合失業給付之請領條件，自無其所謂之差額請求問題。又甲○○未到「華○診所」上班前即持乙○○之服務證明書至嘉義縣衛生局辦理轉出手續，其主張提早就業獎金津貼，亦於法未合。

再者，甲○○主張乙○○雖於98年6月9日交付服務證明書，但此服務證明書除部分內容不實外，亦無法作為離職證明之用，致甲○○不能到其他處所就職，乙○○應發給離職證明書等語；則為乙○○所堅決否認，且查乙○○係以甲○○無正當理由繼續曠工三日，對甲○○主張終止系爭勞動契約，且系爭勞動契約最遲於98年6月9日已發生終止之效力，已如前述。