又丙○○於甲○○死亡後二年內之九十八年五月十八日即提起本件訴訟，並未逾消滅時效期間，莊○訓、莊○堯所稱之時效抗辯，亦無可取。
從而，丙○○本於夫妻剩餘財產分配請求權及繼承之法律關係，以備位聲明，請求莊○訓、莊○堯連帶給付一千七百三十八萬四千五百五十二元本息，應予准許，為其心證之所由得，並說明莊○訓、莊○堯其餘主張及舉證為不足取及不逐一論述之理由，爰維持第一審所為此部分莊○訓、莊○堯敗訴之判決，駁回其上訴。
查證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定；又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。
本件丙○○於甲○○死亡時之現存婚後財產為十四萬三千六百五十八元，甲○○死亡時之現存婚後財產為三千四百九十一萬二千七百六十二元，其差額之一半為一千七百三十八萬四千五百五十二元，既為原審本於取捨證據、認定事實之職權行使所合法確定之事實。則原審依上述理由因而為莊○訓、莊○堯不利之判決，經核於法並無違誤。
次查因特別學識經驗或職業關係，得知已往事實之人，實質上仍為證人，對其人之訊問，應適用關於證人之規定，此觀民事訴訟法第三百三十九條之規定自明。
原審對於中區國稅局稅務員劉○○，就其因承辦甲○○遺產稅事件而知悉系爭一○八二、一○八四地號二筆土地之交易，及有關遺產及贈與稅法第五條規定之適用情形，依證人之規定加以訊問，於法亦無違背。
又作為法院判決基礎所認定之事實，係指客觀存在之真實事實，不包括法律基於行政管理措施所擬制之事實。因此，一定親等間之法律行為究屬買賣或贈與之事實？仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果加以判斷之，不受遺產及贈與稅法第五條規定一定親等間親屬財產之買賣以贈與論之影響。
另法定財產制關係消滅時，夫或妻之剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活貢獻所作之法律上評價；與繼承制度，係因人死亡，由具有一定身分之生存者，包括的繼承被繼承人財產上之權利義務之規範目的未盡相同，配偶之夫妻剩餘財產差額分配請求權與繼承權，性質上本可相互併存。
且民法第一千零三十條之一第一項規定之分配請求權，於配偶一方先他方死亡時，係屬生存配偶本於配偶身分對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權迥然不同。
準此，縱使生存配偶對於先死亡配偶之遺產，已辦理繼承登記完畢，仍不影響其行使夫妻剩餘財產差額分配請求權。上訴論旨，執此猶以上開○○段一○八二、一○八四地號土地乃戊○○無償贈與其子甲○○，非證人之劉○○所為之陳述，應不足採，且與遺產及贈與稅法第五條「以贈與論」之法律擬制相符等詞，並執原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
朱惠斌
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