且甲○○於九十九年二月十日言詞辯論期日自陳：「業務員是承攬性質」、「擔任業務代表並沒有薪資的保障」，益認南山人壽是以甲○○招攬之保險並收取之保險費計算甲○○可領取之報酬，若南山人壽不能繼續保有甲○○已收取之保費，甲○○即需將此部分已領取之佣金返還南山人壽。
南山人壽乃依甲○○勞務提出之結果給付甲○○報酬，甲○○並非針對南山人壽提出勞務之本身為給付，甲○○是以為南山人壽招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則甲○○雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，甲○○仍不能領取報酬，甲○○向南山人壽請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使甲○○招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，南山人壽就超逾部分仍毋庸計算報酬與甲○○，可見甲○○從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價。
復參酌南山人壽訂定之業務主任管理規章及區經理管理規章，已提供業務主任勞工保險、業務主管公積金、團體住院醫療保險，及提供業務經理區經理隔間，但依南山人壽訂定之業務人員管理規章，南山人壽並未提供業務代表任何保險及執行業務之生財器具，可見甲○○必須自行承擔其進行保險招攬行為之後卻未能簽訂保險契約取得保險費之風險。
又甲○○既必須自己負擔執行業務不能達成結果之風險，且甲○○對其勞務提出之過程具有相當程度之自主權，自難認南山人壽已將甲○○納入成為其企業組織之部分，南山人壽對甲○○不具經濟上之從屬性。
甲○○八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日擔任壽險部業務代表期間，南山人壽並未為甲○○投保勞工保險，故南山人壽已認為甲○○非屬勞工保險條例第六條第一款規定之受僱勞工。
而全民健康保險制度自八十四年三月起始開始實施，則甲○○於八十一年十二月九日至八十二年八月三十一日擔任南山人壽公司壽險業務代表期間，自無南山人壽對甲○○投保全民健康保險之問題，足認甲○○非屬受僱南山人壽從事工作獲致工資之勞工，兩造間之契約性質非屬勞基法第二條第六款所規定之勞動契約。
至勞工保險局九十九年三月一日保退二字第０九九一００四七八九０號函乃依台北市政府勞工局九十九年二月二日府授勞二字第０九九三０八二０五００號函，認定保險業務員應有勞基法之適用，而台北市政府勞工局以業務人員會因南山人壽之考核而晉陞或降級，遂認定業務人員有勞基法規定之適用部分，本院不受拘束，仍得依據法律表示適當之不同見解。
（二）如認兩造間有勞動契約存在，南山人壽應給付甲○○之退休金若干？甲○○之退休金計算基數？甲○○離職前六個月之月平均工資若干？
甲○○雖自八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日止擔任南山人壽公司壽險部業務代表，但甲○○擔任壽險部業務代表非屬受僱南山人壽公司之勞工，已如前述，甲○○主張其受僱南山人壽公司之工作年資包括八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日止，自無可取。
本件縱如甲○○所述，其自八十二年九月一日起擔任壽險部業務主任、業務襄理及壽險部區經理，均屬受僱南山人壽公司之勞工，然自八十二年九月一日起至甲○○九十七年一月十七日依勞基法第五十三條第一款規定自請退休時止，甲○○受僱南山人壽公司之工作年資僅十四年四個月又十七日，即使依甲○○主張之契約終止日之九十七年三月七日，甲○○之工作年資僅十四年六個月又七日，不符勞基法第五十三條規定之自請退休要件。
甲○○主張其已自請退休，南山人壽應依勞基法第五十三條規定給付退休金一百八十一萬八千六百六十元，洵無可取。
朱惠斌
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