陳○○自91年8 月30日起任職於娃○城股份有限公司。娃○城股份有限公司於98年11月3 日以陳○○無故曠職3 日，依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約。
陳○○於98年10月17至19日三日並未到櫃上班。陳○○於97年8 月間懷孕而於懷孕17週之97年12月29日自然流產。
98年6 月陳○○再度懷孕，於懷孕12週並先兆性流產，於98年9 月25日由醫師開具診斷證明囑咐宜多休息，不宜久站。陳○○終止勞動契約前六個月之平均工資為2萬8,993元。
本件爭執要點：陳○○在98年10月17日至98年10月19日三日無到櫃提供勞務，有無正當理由？
（一）兩造不爭執陳○○在98年10月17日至19日三日並未到櫃上班之事實，娃○城股份有限公司主張陳○○在上開時間未到櫃上班，已符合勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，娃○城股份有限公司已終止勞動契約。
然勞動基準法第12條第1 項第6 款雖規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止勞動契約。但上開條款之適用必須曠職之勞工係無正當理由，如有正當理由，仍不構成該條終止勞動契約之適用。
經查：
1.陳○○在98年9 月25日所傳真予娃○城股份有限公司之排班表，98年10月16日及17日係排定全班，有該排班表在卷可參。故陳○○在98年10月16日及17日即應到櫃上班。陳○○辯稱該班表並非最後確定班表，僅係凸顯排班不合理云云。
然如陳○○不願在98年10月1 日至98年10月18日依據其所排定的班表上班，其無需將排定班表回傳娃○城股份有限公司，且參照班表上所記載之文字，其將98年10月19日至23日之出勤時間以附記「身體不適、無法配合公司2 天全班，只能早晚配班，因去年週年慶已有前車之鑑（小產），這回將以胎兒為重，請公司幫忙調度支援」等文字，亦可徵陳○○對於98年10月15日起至98年10月20日之週年慶期間，應上全天班部分，對於98年10月17日及98年10月18日全天班之排定並無異議，而希望98年10月19日、20不排全天班而以早晚配班之方式。
故陳○○辯稱，98年10月17日及18日之班表尚未確定而不知如何上班云云，顯與事實不符。因此，娃○城股份有限公司主張陳○○在98年10月17日及18日未到櫃上班，為無正當理由曠職二日，洵屬有據。
2.惟陳○○於98年9 月25日時已懷孕12週，並因有先兆性流產，經醫囑因曾於98年1 月1 日懷孕17週，胎兒胎死腹中，本次懷孕宜多休息不宜久站等情，業據上訴提出診斷證明書乙紙在卷可參。
按女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資，勞動基準法第51條定有明文。是陳○○以懷孕請求娃○城股份有限公司給予較為輕易的工作，娃○城股份有限公司不得拒絕。
3.又所謂所謂「較為輕易」之工作，應指工作為其所能勝任，客觀上又不致影響母體及胎兒之健康者。該項工作是否影響母體及胎兒之健康，仍應依個案審慎認定（參行政院勞工委員會80年07月29日（80）台勞動三字第18950 號函釋）。
本件陳○○在98年1 月1 日即有妊娠17週流產紀錄，於98年9 月25日時又因懷孕12週並有先兆性流產，而需多休息及不宜久站。因此，對於陳○○較為輕易之工作，即必須能使陳○○多休息及可以不需久站為考量。
陳○○在娃○城股份有限公司上班之時間可分為全班、早班及晚班，全 班即上午10時30分至晚間10時，早班為上午10時30分至晚間6 時30分，晚班則為下午2 時至晚間10時等情為兩造所不爭執。
本件陳○○於98年9 月25日將10月份之預定班表回傳娃○城股份有限公司，請求除98年10月1 日至98年10月18日、98年10月24日、25日已排定之上班時間外，其餘之上班日請求以早晚配班之方式上班等情，有陳○○傳真予娃○城股份有限公司之班表在卷可參。
惟娃○城股份有限公司並未同意陳○○之請求，而由娃○城股份有限公司之督導告知陳○○，因98年10月15日至18日為百貨公司週年慶，員工本應上全天班，因此公司僅同意陳○○上晚班，而非早晚配班等情，此有陳○○之督導陳○○於原審證述無訛。
朱惠斌
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