（二）陳○書於95年9月24日經秀傳醫院診斷罹患「肺小細胞癌末期併腦移轉」，住院治療，於翌日骨頭掃描疑似骨轉移，因左側（訴狀誤載為右側）髖骨活動時會有障礙及疼痛不適，同年10月14日核磁共振造影確立骨轉移，96年3月1日就診仍有「肺癌末期併骨及腦轉移」之情形，有秀傳醫院96年3月1日、97年9月4日診斷證明書在卷為證。
陳○書再於96年7月3日至中山醫院進行腦部電腦斷層追蹤檢查，先後於96年7月4日至6日、同年9月17日至10月4日在中山醫院住院治療，於96年10月8日經診斷認因「肺癌合併骨頭及腦部移轉」，致「有軀幹移動不穩現象，有明顯中樞神經系統顯著障害，終身無法從事工作，且兩側下肢癱瘓及右側上肢無力」之情形，於96年10月8日治療終止診斷殘廢（症狀固定）。
復於96年10月29日經診斷有「目前右側偏癱，致終身不能從事任何工作，正常生活需人扶助。不能隨意識活動」之情形。
又陳○書於96年10月8日進行診斷時，其神經系統仍可傳導指令至腳部，腳可稍微移動，惟沒辦法站起，也沒辦法站著移動身體，其下肢機能已經喪失；關節活動牽涉到關節骨頭的結構、肌肉組織及神經傳導，任何一個嚴重受損都會導致關節彎曲或動作沒辦法進行或受到限制等情，業據證人即開立系爭勞保殘廢診斷書之中山醫院神經內科醫師呂○明結證明確。
另陳○書於96年10月進行診斷時，其腳部已不能發揮應有之行走或站立功能，且因癌症轉移到腦部，復經全腦放射治療，已經過12個月以上，足以判斷兩下肢的功能永久喪失等情，亦經證人即開立上開96年10月29日診斷證明書之中山醫院神經外科醫師黃○福結證無訛。
足認陳○書於96年10月8日已有兩下肢關節不能隨意識活動，機能永久完全喪失之情形，符合系爭附表所列第二級第八項殘廢程度等語，應可採信。
（三）丁○○等三人抗辯系爭保險契約並非僅以喪失兩下肢肢體功能之概括方式為殘廢保險金給付之要件，而係明確約定以被保險人兩下肢關節機能狀況為認定標準，依行政院衛生署97年7月1日衛署照字第0972800166號函釋：「關節機能全廢係指關節活動完全僵直或麻痺（肌力程度為零級或一級）；另如勾選上肢或下肢關節機能全廢者，須填寫相對應之關節活動度或肌力表格」，如欲主張關節機能全廢，應依上開函釋認定方式提供數據為判定依據。
而依系爭勞保殘廢診斷書記載陳○書96年10月8日兩下肢肌力為「3-」，並經呂○明醫師證述當時被保險人神經還可以傳達指令到腳，只是肌力問題，動作比較慢，及作成該診斷書後，96年10月17日至31日間，中山醫院病例紀錄及護理紀錄皆記載陳○書下肢肌力狀況達3-4分，最高甚至達5分，又陳○書96年11月9日入住秀傳醫院血液及腫瘤科時，依當時入院護理評估單記載關節活動度僅係「受限（部位：四肢關節）」等情，足證陳○書當時兩下肢肌力分數及 關節活動度，均未達上開函釋所頒佈肢體障礙認定標準等語。
然查，上開行政院衛生署97年7月1日函係行政院衛生署為達成行政目的，統一鑑定方法及認定標準所發佈，與系爭保險契約無涉，且陳○書於行政院為上開函釋前（96年11月16日）已死亡，其生前用以申請殘廢保險金給付之系爭勞保殘廢診斷書開立於96年10月8日，豈能要求以翌年（97年7月1日）行政機關發佈之鑑定方法、認定標準進行判定始謂符合殘廢標準？
再就神經科而言，肌肉肌力100分為5，3是指肌力可以抗地心引力，而可以勉強抬腳，陳○書腳部肌力不足以抗地心引力，只能在坐著時，稍微將腳抬離地面一點點，沒辦法移動身體，連獨立站立都沒辦法；關節活動牽涉到關節骨頭的結構、肌肉組織及神經傳導，任何一個嚴重受損都會導致關節彎曲或動作沒辦法進行或受到限制。
一般社會殘障認定就是以肌力3以下包括3為殘障等情，業經證人呂○明、黃○福醫師證述明確。至於卷附中山醫院96年10月15日至31日之護理紀錄，雖一部分記載陳○書之下肢肌力為5分，然其大部分均記載為3分或4分，而陳○書於96年10月15日住院後，均臥床而無法下床行走，護理人員測量肌力是讓陳○書躺著作測試，此經證人即曾照護陳○書之中山醫院腫瘤內科護理師劉○妤證述明確。
朱惠斌
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