其次，依證人陳○○即甲○○配偶及證人乙○○即正○五金工程行之兄就系爭和解書之簽訂過程，二人所證大致相符，可認系爭和解書簽訂前，雖經多次磋商，但甲○○均未同意，迄甲○○出院當日始經乙○○將陳○○載至系爭板橋長安街址，由陳○○於見證人欄下簽名，惟當時正○五金工程行並未在場，且系爭和解書即遭乙○○收走，正○五金工程行於陳○○簽名後二日始於系爭和解書上簽名等情非虛。
以陳○○為馬來西亞籍之外籍配偶對系爭和解書之內容文義並不完全了知，且簽訂系爭和解書前之九十七年十二月八日、十六日之各協議書均係以○○芳（陳○○之父）或正○五金工程行之名義與甲○○磋商和解，何可期待陳○○能辨明甲○○之雇主究為具法人資格之勇○公司，或係獨資商號正○五金工程行，乙○○究係代表何人要求其簽訂系爭和解書？自難單憑系爭和解書上載協議書人為勇○公司，即認勇○公司為甲○○之雇主，亦難謂兩造已成立和解。
甲○○自得依勞基法第五十九條各款之規定請求正○五金工程行就其所受之職業災害為補償。惟勞基法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第三十一條第一項定有明文。
又勞工因遭遇職業災害，依勞基法第五十九條第二款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第三款請求雇主給付殘廢補償。再勞基法第五十九條第三款所稱治療終止，參酌勞工保險條例第五十四條第一項之規定，當係指勞工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫院追蹤診療為斷。
經查甲○○自系爭職災發生日起即送醫治療而不能工作，嗣經亞東紀念醫院於九十八年六月十一日診斷其永久失能，再經勞工保險局於九十八年十一月二十六日核定失能，有診斷書及勞工保險局函可稽，甲○○既於九十八年六月十一日經診斷為永久失能，則其症狀於當日已固定，再行治療並不能期待醫學上實質之治療效果，可認甲○○於當日即已終止醫療，其後赴醫院所為之診療，即與勞基法第五十九條第二款所謂「醫療中」有間。
則甲○○得請求正○五金工程行給付之原領工資補償為自九十七年九月二十四日起至九十八年六月十一日止。逾此期間之請求，於法未合。甲○○薪資係按日計酬，系爭事故發生前數個月調整為日薪二千三百元等情，有薪資表可佐，依該薪資表所載甲○○每月工作日數不定，多則二十七日，少則七點五日，以系爭職災發生前回溯半年之平均每月工作日數為十九日。
據此以認定甲○○自九十七年九月二十四日起至九十八年六月十一日止之工作日數，則甲○○得請求正○五金工程行給付原領工資補償為三十八萬零一百九十元。逾此部分之請求即六十萬六千五百十元（含擴張之二十五萬八千二百二十一元），則屬無據。
復查甲○○經亞東紀念醫院診斷其永久失能，符合勞工保險失能給付標準附表第二之二項第二等級，一次金給付標準為一千日，並再經勞工保險局審定失能無訛，甲○○請求正○五金工程行按其平均工資及其殘廢程度計付殘廢補償，尚無不合。
依勞基法第二條第四款規定，應以甲○○於系爭職災發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為其平均工資，按照上開薪資表計算甲○○之平均工資為每日一千四百十三元，則甲○○所得請求之殘廢補償為一百四十一萬三千元。逾此部分之請求即七十一萬五千五百元（含甲○○請求增給百分之五十），於法無據。
*關鍵字：原領工資、平均工資、勞動規劃、職業災害、職災
朱惠斌
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