櫃姐懷孕避免小產要求改調較輕鬆工作，被公司以無故曠職三日解雇？（下集） @ 朱惠斌的部落格

故陳○○並未符合勞動基準法第12條第1 項第6 款之無正當理由曠職三日之雇主得不經預告終止勞動契約之規定。從而，娃○城股份有限公司主張陳○○無正當理由曠職三日，並非事實，娃○城股份有限公司所為終止勞動契約之意思表示，與勞動基準法第12條第1 項第6 款未合，並不發生終止兩造間勞動契約之效力。

（二）娃○城股份有限公司於98年10月20日之終止勞動契約之意思表示因不符合勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定而未發生勞動契約終止之效力，故在陳○○於98年11月3 日在新竹市政府勞資爭議協調會議中以娃○城股份有限公司違反勞動契約終止兩造間之勞動契約前，兩造之僱傭關係仍然存在。

但因98年10月17日及98年10月18日兩日陳○○應到櫃上班，但陳○○並未到櫃上班，因此，陳○○請求此二日之薪資並無理由。另98年10月19日至98年11月3 日間，兩造之僱傭關係雖然存在，但兩造因上班時間無法確定發生爭執，且在調解期間，故此段時間陳○○無法就勞，有正當理由，但亦因陳○○並未提供勞務，故娃○城股份有限公司亦無庸支付勞務之對價。因此，陳○○請求自98年10月16日起至98年11月3 日止之薪資並無理由。

（三）另娃○城股份有限公司間雖因解僱未符合勞動基準法之規定，不生解僱之效力，但陳○○於98年10月17日、18日確實無正當理由曠職，雖98年10月19日未到櫃上班，亦屬於曠職，僅其曠職係出於正當理由，即兩造對於陳○○到班之時間，因陳○○懷孕請求以早晚配班方式上班減輕負擔，而娃○城股份有限公司僅同意陳○○上晚班部分，二造發生爭執，而處於未定之狀態。

娃○城股份有限公司主觀認為其提供陳○○僅上晚班之條件，即已符合勞動基準法第51條之規定，並且認為陳○○未到櫃上班為無正當理由曠職，其主觀上並無損害陳○○名譽之意思，亦無使陳○○名譽受損之虞。陳○○認為其名譽遭到損害，而有精神上之痛苦，請求慰撫金20萬元，並非有理。

（四）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6款定有明文。

兩造間因陳○○因懷孕且有先兆性流產症狀，依據勞動基準法第51條規定請求娃○城股份有限公司在98年10月19日之後讓陳○○以早晚配班方式上班，以減輕負擔，爭取休息及減少久站，以符合醫囑，並免再度流產，娃○城股份有限公司認為僅調整為陳○○僅上晚班而無需上全班，即已符合上開勞動基準法第51條之規定，兩造間因陳○○應上何種班別而發生爭執，並且進入勞資爭議調解的程序，陳○○應上何班別即屬未定，應待調解，故陳○○於98年10月19日無法上班，係有正當理由，娃○城股份有限公司連同陳○○無正當理由之98年10月17日、18日連續計算，認為陳○○無故曠職三日而予以解僱，違反勞動基準法第12條，亦違反修正前勞資爭議處理法第7 條之規定。因此，陳○○於98年11月3 日向娃○城股份有限公司為終止勞動契約之意思表示，依據上開規定，應生終止之效力。

（五）又按勞動基準法第17條規定，雇主依勞動基準法第16條規定解雇員工時，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。上開規定於勞工依據勞動基準法第14條規定由勞工終止勞動契約時準用之，勞動基準法第14條第4 項亦定有明文。

再按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦定有明文。

陳○○於98年11月3 日依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止其與娃○城股份有限公司間之勞動契約，依據上開規定自得請求資遣費。

陳○○自91年8 月30日起即任職於娃○城股份有限公司，計算至98年11月3 日陳○○終止兩造間勞動契約之日止，舊制部分年資為2 年10月又2 日，會算為2.92個基數，新制部分年資為4 年4 月又2 日，故為2.17個基數。

陳○○離職前之平均工資為2 萬8,993 元，陳○○適用勞退舊制所可領取之資遣費為8 萬4,660 元（計算式為28993
×2.92＝84660 ，元以下四捨五入），適用勞退新制所可領取之資遣費為6 萬2,915 元（28993
×2.17＝62915 ），共計應可領得資遣費14萬7,575 元（計算式為84660 ＋62915
＝147575）。故陳○○依據勞動基準法第14條規定終止與娃○城股份有限公司之勞動契約後，陳○○得請求娃○城股份有限公司給付資遣費為14萬7,575 元。陳○○僅請求14萬0,484 元，自無不許。