（2）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條分別定有明文。
僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。
經查：甲○○任職蘇黎世產物保險公司，於離職前擔任「行銷襄理」職務，負責保險業務招攬及其後續行政事務、車商駐點（從事為車商業務代表處理新車保險報價、協助聯絡車險續保、送保單及催收保費、核算保費，開立任意險批單、強制險輸入代號、信用卡部分索取授權碼等）、執行業務拓展計畫、定期分析業務績效成果及開發新通路等之工作等情，業據蘇黎世產物保險自承在卷。
而甲○○前開工作時間自上午9時至下午6時止，上下班受蘇黎世產物保險刷卡之管制，外出招攬保險業務屬因公外出，須填載公出單，註明外出及返回公司之時間，請假亦須蘇黎世產物保險同意，請事假會扣薪、遲到須請休假（以免遭扣薪）等情，亦為兩造所不爭執。
足見甲○○確係在蘇黎世產物保險之指揮監督下從事保險商品之招攬工作，蘇黎世產物保險對甲○○復有管理及規範之權，則兩造間之契約關係，核屬僱傭關係無誤。
而甲○○除了招攬保險外，固須處理與保險後續相關之行政事務，惟此部分工作內容均係保險招攬之相關工作，應屬整體保險招攬工作內容之一部，尚難予以分割，認招攬保險為承攬，而後續處理為僱傭，是故，蘇黎世產物保險主張兩造間之勞動契約關係為承攬與僱傭之混合契約云云，自不可採。
（二）甲○○於98年4月所領取之「業績獎金」71,583元、「專案獎金」1,066元、「績效獎金」43,150元，是否屬應列入退休金計算之工資？
（1）甲○○主張：「業績獎金」、「專案獎金」及「績效獎金」均經常性給與，自應列入平均工資以計算退休金等語。蘇黎世產物保險主張：「業績獎金」、「專案獎金」及「績效獎金」之發放機制，係採隨機調整方式，目的係為隨時配合公司經營管理及財務等政策，並司每年規劃營運導向及專案性而定，並無固定制式之獎金管理辦法，該等獎金均繫於甲○○招攬保險之繳費成果，與其曾否付出勞力、付出勞務之多寡無關，為承攬報酬或為恩惠性給與，並非工資等語。
（2）按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。
經查：甲○○前開任職期間之收入除「底薪」外，另有「業績獎金」、「專案獎金」及「績效獎金」三項，其中「業績獎金」每四個月發放一次，係以甲○○於該期間內招攬保險實收保費乘以一定比例計算而得；「專案獎金」每四個月發放一次，係以甲○○於該期間內招攬特定保險實收保費乘以一定比例計算而得；上開二項，若保戶提前終止保險契約，則應按退還保費之一定比例扣還；「績效獎金」則係每年四月由蘇黎世產物保險檢視前一年度營運狀況有無達到預定目標後，始決定是否發放，不一定每年發放，且若有發放，其每年比例及每人比例均不相同，視前一年之營運狀況而定，甲○○於應聘時，蘇黎世產物保險亦未承諾每年均會發放該項獎金，至於其發放方式，則係以甲○○前一年度績效經評定之「等距」，再依此等距換算發放比例等情，為兩造所不爭執。
次按前開「業績獎金」及「專案獎金」均係採固定期限（即每四個月）計算發給，顯見該二項給付均係經常性給付。
又按是否屬於工資，應按前開勞基法第2條第3款規定判斷，若其經常性報酬之給付，與勞務間具有對價性，即可認係工資，與報酬之給付是否以勞務提供可產生一定成果無關，且扣繳憑單上給付種類之記載，僅係稅捐機關為稅捐稽徵而設，尚難僅憑其上記載，作為認定是否薪資給付之認定。
朱惠斌
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