（一） 南山人壽是否另得以甲○○就此應負侵權行為損害賠償責任，而得以南山人壽退還保戶保費之損失扣除或抵銷甲○○之請求？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是主張他人應負侵權行為責任之人，自應就侵權行為之構成要件及損害之發生負舉證之責。
本件南山人壽雖另主張甲○○未取得授權即於要保書上代替要保人/被保險人簽名之行為，已屬違法，即不法侵害南山人壽之權益，致南山人壽受有退還張王○貞及張○峰之保費全額1,601,082元之損害，甲○○依法自應負損害賠償任云云。
惟，本件系爭5張保單被保險人簽名欄確非被保險人親自簽名，甲○○於系爭5張保單之招攬簽立過程確有疏失，因而南山人壽得以兩造間之「業務人員管理規定」第5條約定，主張甲○○應返還自系爭5張保單所領取之業務津貼予187,286元予南山人壽，業據前述。
然南山人壽為保險人，其與要保人間成立之保險契約性質上為債權契約，而債權通說並不認為係民法第184條第1項前段所稱「權利」之範圍，是甲○○之上開疏失，並不當然構成南山人壽權利之侵害，而南山人壽亦未舉證證明甲○○係故意以背於善良風俗之方法，加損害於南山人壽。
又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，本件系爭5張保單之保險契約雖經南山人壽認定為無效，因此退還要保人所繳保費1,601,082元，然南山人壽退還上開保費，乃因無效契約雙方互負回復原狀之結果，南山人壽雖退還已收受之保費，並無從繼續獲有新保費收入，然南山人壽亦因此解免其所負之保險契約義務即將來給付保險金等義務，自難認其所退還之保費為其所受損害或所失利益。
是依上開說明，此部分南山人壽主張甲○○係不法侵害南山人壽之權益，致南山人壽受有退還保戶即張王○貞及張○峰之保費全額1,601,082元之損害，甲○○依法應負損害賠償任，其得以所退保費全額用以扣除或抵銷甲○○之請求云云，尚無可採。
從而，本件甲○○依其與南山人壽間勞動契約之法律關係，請求南山人壽給付1,025,676元（計算式：甲○○得向南山人壽請求之公積金1,103,185元及業務津貼保留款109,777元，合計1,212,962元，減去南山人壽因系爭5張保單無效得向甲○○追回之業務津貼187,286元等於1,025,676元），及自起訴狀繕本送達南山人壽翌日即自98年3月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
朱惠斌
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