營利事業賣出境外基金獲利，是否屬於免稅的證券交易所得？（下集） @ 朱惠斌的部落格

然原確定判決逕指調查公務員在沒有特別提醒之情況下，自然容易鎖定調查範圍，而對周邊之相關牽連事實不具警覺性，指摘臺北國稅局針對系爭18,274,542元所得，已經自行承擔「調查不力」之疏失，容忍該筆所得以「免稅所得」認列云云，顯對臺北國稅局查結核發核定通知書此重要證據漏未審酌，並忽略徵、納、給三方對於系爭交易所得是否為證券交易所得之爭，本質僅屬法律見解，原確定判決據其臆測指摘，適用邏輯顯有矛盾，而有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違背法令情事。

（五）行為時稅捐稽徵法施行細則係依法授權訂定，難謂僅屬主管機關內部訓示規定。本件臺北國稅局於99年3月18日追認違章裁罰，審理期間長達3年5月，程序上違反行為時稅捐稽徵法施行細則第15條及各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點第4點（四）審議及裁罰規定，違反行政程序法第4條依法行政原則，原確定判決違反上開規定，顯有應適用而不適用法規之適用法規不當之違背法令云云。

臺北國稅局則以：本件萬海航運所持理由證據已經其於行政訴訟過程載明於起訴狀、上訴理由狀及歷次補充理由狀中，並經原審判決及原確定判決予以駁斥不採。萬海航運對於業經原確定判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，難謂原確定判決有違背法令之情形。萬海航運再事主張，難謂為再審之事由云云，資為抗辯。

案件經法官審理後，判斷如下：

（一）「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一適用法規顯有錯誤者。……」行政訴訟法第273條第1項第1款固定有明文。

惟所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異，萬海航運對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（本院97年判字第360號、62年判字第610號判例參照）。

（二）原確定判決業已敘明：1.所得稅法第4條之1所稱之「證券」，基於證券交易所得免徵所得稅，是由證券交易稅之徵收來取代，故所得稅法上免稅「證券交易所得」所稱之「證券」，應該與受證券交易稅條例規範之「有價證券」同其範圍。

證券交易稅條例第1條第2項規定，所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券而言。此處所稱之「公開」，原則上是指「在資訊公開之集中交易市場為交易」。

對各式基金而言，係募集眾人之資金而在股票及債券市場買賣股票及債券營利，出資者因投資而取得基金單位，但該買入之交易單位並無書面予以證券化，此等交易單位之買賣，其權利之移轉無法直接在買賣雙方間為之，必須回到基金發行組織或其代理商處辦理，不符合前述「公開」銷售之定義，此等基金單位之買賣，自然僅屬單純財產權利之買賣，而非所得稅法第4條之1所定之免稅證券交易，其因此產生之交易所得，屬一般應稅之財產交易所得。

（三）確定萬海航運前開出售基金之獲利屬應稅之財產交易所得後，由於萬海航運在報繳時未將此筆應稅所得納入稅基範圍內，並造成稅捐短繳之結果，由於萬海航運依法報繳稅捐時，對此財產交易所得之相關訊息未「充份揭露」，且未盡「誠實義務」。

又基金單位之買賣不屬證券交易，乃極其明顯之事實，此等權利交易，一定要透過基金發行機關或其代理商方得履行之特徵，其既無有價證券之特徵，更不符合可「公開」銷售之要件，任何參與交易者均可在交易流程中體驗到上開經驗法則。

因此當萬海航運將明顯非屬「證券交易」之「基金交易單位買賣」所獲致之所得解為免稅所得，仍應認有過失。

（四）稅捐違章裁罰案件之法定時效依稅捐稽徵法第49條準用同法第21條規定，期間為5年或7年，本案萬海航運93年度營利事業所得稅之報繳期間為94年5月30日，而臺北國稅局於99年3月18日作成裁罰處分，故本案此部分裁罰規制性決定，並無逾越法定裁罰期間等情甚詳，經核並無違誤，難認有何適用法規顯有錯誤情事。